האם סוכן ביטוח רשאי בכלל לשווק השקעות אלטרנטיביות?!

בניגוד להשקעות בשוק הסחיר המפוקח מלא, תחום השקעות אלטרנטיביות מפוקח פחות, כלומר רופף יותר והרגולציה מתערבת רק ובמידה קיימות עברות חד-משמעותיות כמו למשל סוגיית התשקיף.

לאחרונה היינו עדים לכתיבה נוקבת  ב- WhatsApp, בנושא השקעות אלטרנטיביות.  בין אלו שהביעו דעתם הייתה מתכננת מוסמכת (השם שמור במערכת) אשר כתבה: "כולנו כמשקיעים קטנים צריכים הגנה של רגולציה, המפקח על הביטוח והרשות לניירות ערך......וזו הבעיה העיקרית... לכן צריכים רגולציה וגוף מפקח מטעם המדינה. בהמשך להתכתבות שהייתה על השקעות אלטרנטיביות, כל מי שמבטיח חלומות למשקיעים צריך להיזהר ממנו"‼️.

בעקבות דבריה שאני תומך בהם, מצאתי לנכון לכתוב מאמר זה.

השקעות אלטרנטיביות הן לאו דווקא מסוכנות, בתנאי שהמשקיע הפוטנציאלי יהיה זהיר מכל מיני פיתויים, ויהיה ברמת ידע גבוהה טרם הצטרפות להשקעה זו. קרנות אלטרנטיביות לא מעטות נקלעו לקשיי נזילות. התוצאה - משקיעים איבדו את כספם.

אומנם פיקוח ורגולציה "חונקת" זה דבר לא יעיל, אבל בקרה וענישה מרתיעה והרבה יותר אפקטיבית, לא תזיק. צעדים רגולטוריים אסרטיביים, יכולים לספק שקיפות, יציבות מידע אמין (ככל שניתן) ובקרה לניגוד עניינים. אלו תורמים רבות להשמטת הקרקע מהונאות ורמאיות (ברני מיידוף ב-2008).

יתרון בולט ומשמעותי בהשקעות אלטרנטיביות הוא התשואה הגבוהה יחסית, פיזור סיכונים והשקעות בנכסים ושווקים ייחודיים שאינם בשוק הסחיר.

השקעה בגורמים שאינם מפוקחים מתאימה רק למשקיעים מתוחכמים, בעלי ניסיון וממון

יחד עם זאת, אַלְיָה וְקוֹץ בָּהּ. קיים סיכון לא מבוטל, כפי שראינו לאחרונה, כאשר קרנות נקלעו בקשיי נזילות והביאו לדחייה בפדיון כספים גם לאחר "תקופת נעילה" (Lock-Up Period), ועוד.

השקעה בגורמים שאינם מפוקחים מתאימה רק למשקיעים מתוחכמים, בעלי ניסיון וממון, המבינים את הסיכוי מול הסיכון. פועל יוצא, מעל לכל ספק אינה מתאימה למשקיעים הנמנים על הציבור הרחב, העלולים למצוא את עצמם במצב של אובדן השקעתם.

לרשות ניירות ערך כוונה מוצהרת להכניס את עניין ההשקעות האלטרנטיביות תחת פיקוחם, כיון שהם רואים בכך השקעה לכל דבר ועניין הדורש אובייקטיביות ומקצועיות. זאת לעומת רשות שוק ההון, הרואה בזה תוכנית חיסכון לכל דבר, כמו קרנות השתלמות או פוליסת פרט המשווקים על ידי סוכני ביטוח.

המלחמה בין הרגולטורים מייצרת כשל שוק

בעקבות המלחמה שהחלה בין שני הרגולטורים, קרי: רשות ניירות ערך ורשות שוק ההון על שטחי פיקוח, נוצר מצב היוצר כשל שוק ופגיעה במשקיעים. 

נשאלת השאלה, מי רשאי לעסוק בהפצת השקעות אלטרנטיביות מבחינתה של רשות ניירות ערך על כל המשתמע מכך בהיבט החוקי? סוכן ביטוח? מתכנן פיננסי? אני בספק.

סוגייה מהותית שעליה ארחיב בהמשך, פסיקה תקדימית של בית משפט העליון קבעה כי הסכמי הלוואה המוצעים לציבור, כמו למימון פרויקט תמ"א 38 (בבחינת השקעה אלטרנטיבית), נחשבים לניירות ערך ומחייבים לעמוד בכללים מסוימים אל מול הרשות לניירות ערך. זה הביא אותי בזמנו, לבחון טרם התעסקות בהפצת השקעות אלטרנטיביות, שמא יש בכך עבירה על חוק ניירות ערך.

בתאריך ה- 13 במרץ 2019, הפניתי ביוזמתי שאלה קונקרטית לרשות ניירות ערך, וביקשתי לקבל את עמדתה של הרשות בסוגיה הצופה פני עתיד, אשר לדעתי היא בתחום פיקוחה או סמכותה של הרשות. זאת במטרה לקבל הנחייה, עמדה או תשובה ולפעול לפיה.

להלן פנייתי לרשות ככתבה וכלשונה:

"הבורסה לניירות ערך הכריזה כי היא משיקה לראשונה מערכת חדשה לרישום וסליקת מכשיר גיוס אלטרנטיביים בדומה לרישום ניירות ערך סחירים בבורסה, שהמשמעות בעיני, כי השקעות אלטרנטיביות מותר על פי החוק, ליועצי השקעות, מתכננים פיננסיים ושכירים בבתי השקעות.

לאחרונה, יותר ויותר סוכני ביטוח פנסיונים, מציעים ללקוחות פוטנציאלים השקעות אלטרנטיביות כפתרון לשילוב תיק השקעות. שאלתי היא: האם סוכן ביטוח, אף שעבר הכשרה, רשאי לעסוק ולהציע השקעות אלטרנטיביות ואין בכך עבירה על החוק?"

תשובת הרשות לניירות ערך, מתאריך ה- 27 ביוני 2019 מובאת אף היא ככתבה וכלשונה:

"התשובה לשאלתך נחלקת לשני מישורים: האחד במישור חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") והשני במישור חוק ניירות ערך, ה תשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך").

"במישור חוק הייעוץ - סעיף 2(א) לחוק הייעוץ קובע בין היתר כי אדם לא יעסוק בייעוץ השקעות אלא אם כן הוא בעל רישיון יועץ. "ייעוץ השקעות" מוגדר בחוק הייעוץ כמתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים.

"לפיכך, מתן ייעוץ השקעות על השקעות אלטרנטיביות המהוות ניירות ערך (ניירות ערך שאינם נסחרים בבורסה לא נכללים בהגדרת ניירות ערך בחוק הייעוץ) או נכסים פיננסים כהגדרתם

"בחוק הייעוץ הוא עיסוק הטעון רישיון אלא אם כן נותן שירות זה פטור מחובת הרישיון לפי סעיף 3(א) לחוק הייעוץ. הבחינה האם 'השקעה אלטרנטיבית' היא בגדר נייר ערך נסחר בבורסה או שהיא נכס פיננסי יכולה להיות שאלה משפטית מורכבת ומוצע לך בעניין זה להסתייע בייעוץ משפטי מקצועי. במישור חוק ניירות ערך - סוכני ביטוח אשר מעורבים בהצעת ניירות ערך, עלולים לבצע פעולות שבתנאים מסוימים עולים לכדי פעולת הפצה של ניירות ערך.

"ככל שמדובר בפעולות מסוג זה, עליהם לעמוד בדרישות הקבועות בדין ל'מפיץ' כהגדרתו בחוק ניירות ערך, וכמפורט בתקנות ניירות ערך (חיתום), ה תשס"ז- 2007 ("תקנות החיתום").

"לפרטים נוספים והרחבה - ראה שאלה ותשובה 103.21 באתר האינטרנט של הרשות, שם נקבע כי תאגידים המציעים ניירות ערך לציבור אינם רשאים להסתייע במתווכים כגון סוכני ביטוח בתמורה לטובת הנאה, אלא אם אלו מהווים מפיצים.

"חוק ניירות ערך ותקנות החיתום קובעים כללים ביחס לפעילות של מפיץ ופעולות הפצה של ניירות ערך. יובהר שכללים אלו חלים על הפצה של ניירות ערך שהוצעו לציבור באמצעות תשקיף, ומשכך אינם חלים מקום בו נעשית הצעה של ניירות ערך על פי דין בהתאם לחריגים של החובה לפרסום תשקיף,  לדוגמא כאשר התאגיד המגייס מבצע הצעה למשקיעים כשירים בהתאם להוראות סעיף 15א(א)(7) לחוק. אנו תקווה שעם תשובה זו, הדברים בהירים לך יותר".

בתאריך ה- 10 בנובמבר 2019 פרסמה רשות לניירות ערך לציבור את "המדריך לגלקסיה להשקעות לא מפוקחות", כחלק להתמודדות עם התופעה של השקעות לא מפוקחות, וא, הודיעה כי נקטה בפעולות הכוללות: 1) אזהרות לציבור;  2) הליכי אכיפה פליליים; 3) הליכי אכיפה מנהליים; 4) הליכים אזרחיים בבתי המשפט; ו- 5) בדיקות וביקורות רבות של גופים לא מפוקחים.

מאחר ותשובת הרשות לניירות ערך מתאריך ה- 27 ביוני 2019, לא הניחה דעתי, בחרתי לשלוח תגובה לרשות לניירות ערך. תגובה זו מובאת ככתבה וכלשונה, כלהלן:

"אני מודה לך על תשובתך, לשאלתי (מתאריך 13/3/19),  שלצערי, אין בה מענה ענייני.

"עובר למישור חוק הייעוץ ציינת: מחד, "לפיכך, מתן ייעוץ השקעות על השקעות אלטרנטיביות המהוות ניירות ערך (ניירות ערך שאינם נסחרים בבורסה לא נכללים בהגדרת ניירות ערך בחוק הייעוץ)". מאידך, "הבחינה האם "השקעה אלטרנטיבית" היא בגדר ערך נסחר בבורסה או שהיא נכס פיננסי יכולה להיות שאלה משפטית מורכבת ומוצע לך בעניין זה להסתייע בייעוץ משפטי מקצועי".

"עובר למישור חוק ניירות ערך ציינת: "סוכני ביטוח אשר מעורבים בהצעת ניירות ערך, עלולים לבצע פעולות שבתנאים מסוימים עולים לכדי פעולת הפצה של ניירות ערך". עוד הוספת, "ככל שמדובר בפעולות מסוג זה, עליהם לעמוד בדרישות הקבועות בדין ל "מפיץ", כהגדרתו בחוק ניירות ערך, וכמפורט בתקנות ניירות ערך (חיתום) התשס"ז-2007 ("תקנות החיתום").

"עוד כתבת "נקבע כי תאגידים המציעים ניירות ערך לציבור, אינם רשאים להסתייע במתווכים כגון סוכני ביטוח בתמורה לטובת הנאה, אלא אם אלו מהווים מפיצים". מכאן, לגרסתך הסותרת: למרות, שניירות שאינם נסחרים בבורסה לא נכללים בהגדרת ניירות ערך, סוכן ביטוח המעורב בהצעה לניירות ערך עלול למצוא עצמו בגדר של מפיץ, שהינו חבר בורסה שניתן להגיש אצלו הזמנות ליחידות. מתוך הנ"ל ומתוך הרצון המוצהר של הרשות לני"ע להכניס את המכשיר הזה תחת פיקוח שלכם כתוכנית השקעה הדורשת אובייקטיביות ומקצועיות לעומת האוצר שרואה בכך תוכנית חיסכון המשווקת ע"י סוכני ביטוח, קיימת בעיה, הגורמת לדילמה חוקתית. עם כל הכבוד, כאחת שנושאת בשתי כובעים, אחת, כרשות לניירות ערך ושנית כעורכת דין, לא הייתי מצפה לתשובתך, כפי שהובאה, כי זוהי "שאלה משפטית ומוצע לך בעניין זה להסתייע בייעוץ משפטי", כמובן על חשבוני ועל כל המשתמע מכך. סוף דבר, אשמח לקבל תשובה ברורה וחד משמעית (תוך פרק זמן סביר) לשאלתי, הברורה וחד משמעית באם סוכן ביטוח, שאינו יועץ השקעות ו/או מפיץ מציע ו/או מוכר השקעות עובר על החוק".

 תגובת רשות ניירות ערך, לא איחרה להגיע וגם היא מובאת ככתבה וכלשונה, כלהלן:

"בהמשך לתגובתך על המענה שהועבר אליך אנו מבקשים להבהיר כדלקמן: הגדרת נייר ערך בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ") אינה כוללת נייר ערך שאינו נסחר בבורסה, אבל הגדרת נייר ערך חוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך").  לא מחריגה נייר ערך שאינו נסחר. עם ההבהרה הזו, אנו לא רואים קיומה של סתירה במענה האחרון, ה מצ"ב שהועבר אליך.

"באשר לבקשתך למענה משפטי, נעדכנך כי רשות ניירות ערך (להלן: "הרשות") אינה נותנת ייעוץ משפטי והמענה אליך כולל ניסוח מפורט אך בהתאם למגבלה זו. באם הדבר יכול להיות לך לעזר, הנך מוזמן ליצור קשר טלפוני עם עורכת דין ממחלקת השקעות ברשות, באשר להבהרות ענייניות (לא ייעוץ משפטי) בסוגיה בה פנית. עוד נציין לידיעתך כי קיימת בפניך אפשרות לפנות בפניה מקדמית מקצועית. ככל שפנייתך הזו, לראייתך, תואמת באופייה פניה מקדמית על פי הגדרתה ונוהל הבקשה והטיפול בה, הנך מוזמן להעביר פניה שכזו והיא תבחן ותטופל בהתאם".

לסיכום:

העובדה שתחום השקעות אלטרנטיביות אינו מפוקח, גורם לריבוי חדלות פירעון של אותן קרנות, הונאות ותרמיות.

השקעות אלטרנטיבית מסוכנת למשקיע לא מתוחכם, העלול לאבד את השקעתו.

"השקעה אלטרנטיבית" היא בגדר נייר ערך נסחר בבורסה או שהיא נכס פיננסי יכולה להיות שאלה משפטית מורכבת.

מי שאינו משווק השקעות ומעורב בהצעת השקעות אלטרנטיביות, יתכן ועלול לבצע פעולות שבתנאים מסוימים עולים לכדי פעולת הפצה של ניירות ערך.