אף אחד אינו יודע מה יעשו המושבעים: לקחים מגישור אמריקאי

רוב התביעות המשפטיות בארצות הברית מסתיימות בפשרה, משום שאף אחד אינו יודע באמת כיצד יכריע חבר מושבעים.

מציאות זו מפתיעה בעלי עסקים זרים רבים. הם מניחים שהליך משפטי עוסק בעיקר בקביעה מי צודק. בארצות הברית, שופטים מחייבים לעיתים קרובות את הצדדים להשתתף בגישור לפני משפט, משום שבתי המשפט מכירים באמת חשובה: גם תיקים חזקים כוללים מידה של אי־ודאות.

גישור הוא משא ומתן מובנה המנוהל על ידי צד שלישי ניטרלי. המגשר אינו מכריע בתיק. במקום זאת, הוא מסייע לצדדים להעריך סיכונים, לבחון הנחות יסוד ולחפש מכנה משותף. רוב המשתתפים מגיעים כשהם משוכנעים שהם מבינים את שווי הסכסוך. הגישורים הטובים ביותר חושפים עד כמה מעט ודאות קיימת בפועל.

לאחרונה השתתפתי בגישור שעסק בפציעה קטסטרופלית שהתרחשה בנכס בארצות הברית. התובע שנפגע סבל מנזק משנה חיים. ההוצאות הרפואיות עלו על 2 מיליון דולר. מנהל הנכס החזיק בכיסוי ביטוחי בסך 12 מיליון דולר. תרגילי סימולציה של חבר מושבעים צפו פסק דין בטווח שבין 20 מיליון ל־100 מיליון דולר. למרות המספרים הללו, המבטחים הציעו בתחילה 3 מיליון דולר בלבד. התובע דרש את מלוא גבולות הפוליסה.

לכל מי שהיה בחדר היו נתונים. לאף אחד לא הייתה ודאות.

ההבחנה הזו חשובה.

אנשים רבים מבלבלים בין תחזית לבין שיקול דעת. אלו אינם אותו הדבר. משפטי דמה, יועצי מושבעים, מומחים ומודלים סטטיסטיים הם כלים שימושיים. הם מצמצמים את אי־הוודאות. הם אינם מבטלים אותה. טווח צפוי של פסק דין בין 20 מיליון ל־100 מיליון דולר אינו תחזית. הוא הודאה בכך שאיש אינו יודע היכן בדיוק תיפול ההכרעה.

גישורים בינלאומיים נעשים לעיתים קשים משום שהמשתתפים מייחסים ערכים שונים לאותם סיכונים.

המבטח עשוי לראות בתביעה עניין ששווה סכום מסוים. בעל העסק המבוטח עשוי לראות דבר אחר לגמרי: מוניטין, הכנסות עתידיות, לחץ אישי ואפשרות לפסק דין העולה על גבולות הכיסוי הביטוחי. שני הצדדים בוחנים את אותן עובדות. שני הצדדים שומעים את אותו ייעוץ משפטי. ובכל זאת, הם מגיעים למסקנות שונות משום שהם נושאים בתוצאות שונות.

זהו אחד הלקחים החשובים ביותר בגישור. הצדדים עשויים להסכים על העובדות ועדיין לחלוק על הסיכון. הם עשויים אפילו להסכים על טווח התוצאות האפשריות, אך להיות חלוקים באופן חד בשאלה כמה אי־ודאות הם מוכנים, או מסוגלים, לשאת.

הקושי הזה נעשה בולט אף יותר כאשר הצדדים מגיעים ממדינות שונות.

מבטח אמריקאי עשוי לגשת לתיק דרך הסתברויות ופסקי דין היסטוריים. בעל עסק זר עשוי להתמקד בשימור מערכות יחסים, בהגנה על המוניטין או בהימנעות מעימות פומבי. אף אחת מן הגישות אינה שגויה. הן פשוט מודדות סיכון באופן שונה.

מנהלי משא ומתן מכנים זאת לעיתים אסימטריה של ערכים.

אותה תוצאה יכולה לשאת משמעות שונה לחלוטין עבור משתתפים שונים. צד אחד חושש מפרסום. צד אחר חושש מעיכוב. אחד מייחס חשיבות לסודיות. אחר מייחס חשיבות לטיהור שמו. אחד חושש מהפסד כספי. אחר חושש מאי־הוודאות עצמה.

אסימטריות כאלה קובעות לעיתים קרובות אם גישור יצליח או ייכשל.

גם לאגו יש תפקיד משמעותי.

מנהלי המשא ומתן האפקטיביים ביותר מפגינים ענווה. הם מכירים באפשרות שהם טועים. הם מבינים שחברי מושבעים עלולים להיות בלתי צפויים. הם מכירים בכך שקבוצה של אנשים זרים עשויה לראות את הראיות אחרת מעורכי הדין שחיו את התיק במשך שנים. ענווה זו אינה חולשה. בגישור, לעיתים קרובות היא תחילתו של שיקול דעת נכון.

מנהלי משא ומתן פחות אפקטיביים מבלבלים בין ביטחון לבין ודאות.

ביטחון אומר: “אני מאמין שאני צודק.”

ודאות אומרת: “אני יודע שאני צודק.”

העמדה הראשונה משאירה מקום לפתרון. השנייה חוסמת אותו לעיתים קרובות.

המגשרים הטובים ביותר מקדישים חלק ניכר מזמנם לסייע למשתתפים להכיר בכך שהעתיד עדיין לא התרחש. חבר מושבעים טרם נבחר. אף עד טרם העיד. לא התקיים כל דיון פנימי של מושבעים. פסק הדין עדיין לא נכתב. ואף על פי כן, כל צד מנסה לייחס ערך מדויק לאירוע שטרם התרחש.

גישור רציני מחייב את הצדדים לתמחר יותר מאשר את התביעה עצמה. הוא מחייב אותם להביא בחשבון עיכובים, הסחות דעת, הוצאות משפטיות, חשיפה ציבורית, לחץ רגשי ואת האפשרות שהמשפט יניב תוצאה שאף מודל לא חזה.

לכן גישור אינו רק תרגיל כלכלי. הוא גם תרגיל אנושי.

המשתתפים מנהלים משא ומתן על מספרים, אך למעשה הם מנהלים משא ומתן על פחד, אמון, אמינות, מוניטין, אופטימיות וחוסן. גורמים אלה משפיעים לעיתים קרובות על התוצאה לא פחות מן הדין עצמו.

עבור חברות ישראליות הפועלות בארצות הברית, לקח זה הוא קריטי. גישור אינו עוד שלב פרוצדורלי בלבד. לעיתים קרובות, הוא האירוע המשמעותי ביותר בהליך הליטיגציה. הצלחה דורשת יותר מהבנת הסוגיות המשפטיות. היא דורשת הבנה של האופן שבו כל משתתף מעריך אי־ודאות. במסגרת זו, ניתוח משפטי הוא חיוני, אך הוא אינו מספיק.

המשתתפים המצליחים ביותר מגיעים לגישור עם עמדה חזקה וראש פתוח. הם מבינים אמת פשוטה שכל עורך דין ליטיגציה מנוסה לומד בסופו של דבר:

לאיש אין ודאות. לכל אחד יש תיאוריה.

עו"ד מייקל ארנשטיין הוא שותף מייסד בפירמת עורכי הדין האמריקאית Ehrenstein|Sager, המתמחה במשפט מסחרי, ליטיגציה מורכבת ובוררות בינלאומית בסיכון גבוה.

הבהרה משפטית: מאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או מיסויי. מטרתו להעלות את המודעות לסוגיות ציות בארה"ב. עסקים ישראליים צריכים להיוועץ באנשי מקצוע מוסמכים למשפט ולמיסוי בארה"ב לצורך קבלת ייעוץ מותאם לפעילותם.